MARCHES PUBLICS / L’utilisation du critère social, comme critère de sélec­tion à un marché pub­lic, doit être en lien avec l’objet du marché ou avec ses con­di­tions d’exécution et ne peut se référ­er à la poli­tique générale de l’entreprise en matière sociale

 

  • Con­seil d’État,  25 mai 2018, n°417580 – NANTES METROPOLE c/ SOCIETE IMPRIMERIE CHIFFOLEAU

 

Nantes Métro­pole avait, le 2 octo­bre 2017, engagé une procé­dure de pas­sa­tion d’un accord-cadre mul­ti-attrib­u­t­aires por­tant sur la réal­i­sa­tion de travaux d’impression pour le compte de son cen­tre com­mu­nal d’action sociale et de l’école supérieure des beaux-arts de Nantes Métro­pole.

Dans son dossier de con­sul­ta­tion, Nantes Métro­pole avait prévu un critère de sélec­tion relatif à la « ” per­for­mance en matière de respon­s­abil­ité sociale “, pondéré à hau­teur de 15 % de la note totale, décom­posé en cinq sous-critères relat­ifs à la ” pro­tec­tion de l’environnement “, aux ” aspects soci­aux “, aux ” aspects socié­taux “, à la ” per­for­mance économique durable ” ain­si qu’aux ” aspects gou­ver­nance ” des entre­pris­es can­di­dates ; que l’article 2.5 du règle­ment de la con­sul­ta­tion pré­cise que l’utilisation de ce critère s’inscrit dans le cadre d’une poli­tique dite ” Achats Durables ” de l’acheteur qui ” implique que l’entreprise doive, tout en assur­ant sa per­for­mance économique, assumer ses respon­s­abil­ités au regard des objec­tifs du développe­ment durable c’est-à-dire dans les domaines envi­ron­nemen­taux, soci­aux et socié­taux ” ; qu’il ressort du ” cadre de réponse diag­nos­tique RSE ” prévu par le dossier de con­sul­ta­tion, que ce critère est éval­ué sur la base d’une appré­ci­a­tion d’éléments généraux, tels que la ” lutte con­tre les dis­crim­i­na­tions ” et le ” respect de l’égalité hommes / femmes “, appré­ciés au regard du taux d’emploi et de la rémunéra­tion des tra­vailleurs hand­i­capés et féminins, la ” sécu­rité et la san­té du per­son­nel “, éval­uées sur la base du nom­bre d’accidents du tra­vail pen­dant les trois dernières années et de la durée totale des arrêts de tra­vail sur le dernier exer­ci­ce, les dépens­es de for­ma­tion du per­son­nel engagées par l’entreprise, la ” sta­bil­ité des effec­tifs ” et la lim­i­ta­tion du recours aux con­trats d’intérim, ou encore la for­ma­tion active des sta­giaires et appren­tis par des tuteurs cer­ti­fiés »

C’est dans ce cadre qu’un con­cur­rent évincé au marché a con­testé la légal­ité dudit critère devant le Juge des Référés du Tri­bunal Admin­is­tratif de Nantes

Ce dernier a fait droit aux deman­des de la société requérante et l’acheteur pub­lic, Nantes Métro­pole, s’est alors pourvu en cas­sa­tion.

Le Con­seil d’Etat con­firme la déci­sion du Juge de Référé en esti­mant que le critère util­isé par Nantes Métro­pole était en rap­port avec la poli­tique générale de l’entreprise en matière sociale «  indépen­dam­ment de l’objet ou des con­di­tions d’exécution pro­pres au marché en cause ».

De ce fait, il mécon­nais­sait les arti­cles 38 et 52 de l’ordonnance du 23 juil­let 2015 rel­a­tive aux marchés publics.

Si la Haute Juri­dic­tion avait recon­nu, dans sa déci­sion « Départe­ment de l’Isère » (CE 25 mars 2013, n° 364950), la pos­si­bil­ité que des con­sid­éra­tions sociales puis­sent servir de critère afin d’apprécier l’offre économique­ment la plus avan­tageuse, elle entend par cette juri­dic­tion apporter un encadrement au recours à ce critère qui ne doit pas être util­isé de façon trop générale.

Il est donc pos­si­ble de favoris­er les entre­pris­es vertueuses en matière sociale, mais il faut que le critère soit en lien direct avec l’exécution du marché.

Tel était le cas dans la déci­sion « Départe­ment de l’Isère » où une note était attribuée aux entre­pris­es en fonc­tion des per­son­nels engagés dans une démarche d’insertion dédiés à l’exécution du marché (CE 25 mars 2013, n° 364950).

L’insertion pro­fes­sion­nelle peut ain­si être util­isée comme critère de sélec­tion par l’acheteur pub­lic à l’instar de l’emploi ou des con­di­tions de tra­vail «  pour autant qu’elles con­courent à la réal­i­sa­tion des presta­tions prévues par le marché » comme le rap­pelle la déci­sion com­men­tée..

S’il est regret­table que les entre­pris­es per­for­mantes dans ce secteur ne soient pas plus priv­ilégiées en matière d’accès à la com­mande publique, il est toute­fois logique de main­tenir l’existence d’une cor­réla­tion entre le critère de sélec­tion et l’objet du marché.

 

Jérôme OLIVIER

Avo­cat au Bar­reau d’ANNECY

 

Extraits :

Con­seil d’État, u 25 mai 2018, n°417580NANTES METROPOLE c/ SOCIETE IMPRIMERIE CHIFFOLEAU :

« 6. Con­sid­érant qu’aux ter­mes de l’article 52 de l’ordonnance du 23 juil­let 2015 rel­a­tive aux marchés publics : ” Le marché pub­lic est attribué () sur la base d’un ou plusieurs critères objec­tifs, pré­cis et liés à l’objet du marché pub­lic ou à ses con­di­tions d’exécution. / Le lien avec l’objet du marché pub­lic ou ses con­di­tions d’exécution s’apprécie con­for­mé­ment à l’article 38 ” ; qu’aux ter­mes de l’article 38 de cette ordon­nance : ” Sont réputées liées à l’objet du marché les con­di­tions d’exécution qui se rap­por­tent aux travaux, four­ni­tures ou ser­vices à fournir en appli­ca­tion du marché pub­lic, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, y com­pris les fac­teurs inter­venant dans le proces­sus spé­ci­fique de pro­duc­tion, de four­ni­ture ou de com­mer­cial­i­sa­tion de ces travaux, four­ni­tures ou ser­vices ou un proces­sus spé­ci­fique lié à un autre stade de leur cycle de vie, même lorsque ces fac­teurs ne ressor­tent pas des qual­ités intrin­sèques de ces travaux four­ni­tures ou ser­vices ” ; qu’aux ter­mes de l’article 62 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : ” II. — Pour attribuer le marché pub­lic au soumis­sion­naire ou, le cas échéant, aux soumis­sion­naires qui ont présen­té l’offre économique­ment la plus avan­tageuse, l’acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : a) Le prix () ; b) Le coût () / 2° Soit sur une plu­ral­ité de critères non-dis­crim­i­na­toires et liés à l’objet du marché pub­lic ou à ses con­di­tions d’exécution au sens de l’article 38 de l’ordonnance du 23 juil­let 2015 susvisée, par­mi lesquels fig­ure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères com­prenant des aspects qual­i­tat­ifs, envi­ron­nemen­taux ou soci­aux. Il peut s’agir, par exem­ple, des critères suiv­ants : / a) La qual­ité, y com­pris la valeur tech­nique et les car­ac­téris­tiques esthé­tiques ou fonc­tion­nelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diver­sité, les con­di­tions de pro­duc­tion et de com­mer­cial­i­sa­tion, la garantie de la rémunéra­tion équitable des pro­duc­teurs, le car­ac­tère inno­vant, les per­for­mances en matière de pro­tec­tion de l’environnement, de développe­ment des appro­vi­sion­nements directs de pro­duits de l’agriculture, d’insertion pro­fes­sion­nelle des publics en dif­fi­culté, la bio­di­ver­sité, le bien-être ani­mal ; / () / D’autres critères peu­vent être pris en compte s’ils sont jus­ti­fiés par l’objet du marché pub­lic ou ses con­di­tions d’exécution ” ;

Con­sid­érant qu’il résulte de ces dis­po­si­tions que si l’acheteur peut, pour sélec­tion­ner l’offre économique­ment la plus avan­tageuse, met­tre en œuvre des critères com­prenant des aspects soci­aux, c’est à la con­di­tion, notam­ment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses con­di­tions d’exécution ; qu’à cet égard, des critères à car­ac­tère social, relat­ifs notam­ment à l’emploi, aux con­di­tions de tra­vail ou à l’insertion pro­fes­sion­nelle des per­son­nes en dif­fi­culté, peu­vent con­cern­er toutes les activ­ités des entre­pris­es soumis­sion­naires, pour autant qu’elles con­courent à la réal­i­sa­tion des presta­tions prévues par le marché ; que ces dis­po­si­tions n’ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de per­me­t­tre l’utilisation d’un critère relatif à la poli­tique générale de l’entreprise en matière sociale, appré­cié au regard de l’ensemble de son activ­ité et indis­tincte­ment applic­a­ble à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépen­dam­ment de l’objet ou des con­di­tions d’exécution pro­pres au marché en cause ;

Con­sid­érant qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tri­bunal admin­is­tratif de Nantes que Nantes Métro­pole a prévu un critère de sélec­tion relatif à la ” per­for­mance en matière de respon­s­abil­ité sociale “, pondéré à hau­teur de 15 % de la note totale, décom­posé en cinq sous-critères relat­ifs à la ” pro­tec­tion de l’environnement “, aux ” aspects soci­aux “, aux ” aspects socié­taux “, à la ” per­for­mance économique durable ” ain­si qu’aux ” aspects gou­ver­nance ” des entre­pris­es can­di­dates ; que l’article 2.5 du règle­ment de la con­sul­ta­tion pré­cise que l’utilisation de ce critère s’inscrit dans le cadre d’une poli­tique dite ” Achats Durables ” de l’acheteur qui ” implique que l’entreprise doive, tout en assur­ant sa per­for­mance économique, assumer ses respon­s­abil­ités au regard des objec­tifs du développe­ment durable c’est-à-dire dans les domaines envi­ron­nemen­taux, soci­aux et socié­taux ” ; qu’il ressort du ” cadre de réponse diag­nos­tique RSE ” prévu par le dossier de con­sul­ta­tion, que ce critère est éval­ué sur la base d’une appré­ci­a­tion d’éléments généraux, tels que la ” lutte con­tre les dis­crim­i­na­tions ” et le ” respect de l’égalité hommes / femmes “, appré­ciés au regard du taux d’emploi et de la rémunéra­tion des tra­vailleurs hand­i­capés et féminins, la ” sécu­rité et la san­té du per­son­nel “, éval­uées sur la base du nom­bre d’accidents du tra­vail pen­dant les trois dernières années et de la durée totale des arrêts de tra­vail sur le dernier exer­ci­ce, les dépens­es de for­ma­tion du per­son­nel engagées par l’entreprise, la ” sta­bil­ité des effec­tifs ” et la lim­i­ta­tion du recours aux con­trats d’intérim, ou encore la for­ma­tion active des sta­giaires et appren­tis par des tuteurs cer­ti­fiés ; que, con­traire­ment à ce que sou­tient Nantes Métro­pole, le juge des référés du tri­bunal admin­is­tratif de Nantes n’a pas dénaturé les pièces du dossier en esti­mant que le critère de ” per­for­mance en matière de respon­s­abil­ité sociale ” ne con­cerne pas seule­ment les con­di­tions dans lesquelles les entre­pris­es can­di­dates exé­cuteraient l’accord-cadre en lit­ige, mais porte sur l’ensemble de leur activ­ité et a pour objec­tif d’évaluer leur poli­tique générale en matière sociale, sans s’attacher aux élé­ments car­ac­térisant le proces­sus spé­ci­fique de réal­i­sa­tion des travaux d’impression prévus par le con­trat ; qu’il résulte de ce qui a été dit au point précé­dent que le juge des référés n’a pas com­mis d’erreur de droit en en déduisant que ce critère n’a pas un lien suff­isant avec l’objet du marché ou ses con­di­tions d’exécution ;

Con­sid­érant qu’il résulte de tout ce qui précède que Nantes Métro­pole n’est pas fondée à deman­der l’annulation de l’ordonnance qu’elle attaque ; »

Ci-dessous le lien pour retrou­ver la déci­sion:

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000036945776