CONTRATS PUBLICS – Marchés Publics / L’u­til­i­sa­tion d’un critère géo­graphique dans la procé­dure d’étab­lisse­ment de l’of­fre publique est légale si elle n’a pas d’ef­fet dis­crim­i­na­toire pour les can­di­dats et qu’elle est objec­tive­ment jus­ti­fiée par l’ob­jet du marché pub­lic

 

  • Con­seil d’État, Ordon­nance du 27 avril 2018, n°1801816 – DÉPARTEMENT DE LA HAUTE-GARONNE

 

Le Départe­ment de la Haute-Garonne avait lancé une con­sul­ta­tion en vue de la pas­sa­tion d’un accord-cadre de 18 lots por­tant sur l’ac­qui­si­tion de doc­u­ments sur tous sup­ports et presta­tions de ser­vices asso­ciées, au béné­fice de la médiathèque départe­men­tale.

Dans cette con­sul­ta­tion, le Départe­ment avait arrêté trois critères d’at­tri­bu­tion du marché pub­lic, dont celui litigieux, le critère géo­graphique.

Pour appli­quer ce critère, l’administration mul­ti­pli­ait le nom­bre de kilo­mètres séparant la médiathèque du can­di­dat par une base numérique spécu­la­tive de 0,50.

Le départe­ment con­sid­érait que chaque km d’éloigne­ment entre la médiathèque et le can­di­dat coû­tait 50 cen­times de coût de trans­port.

C’est dans ce cadre qu’un con­cur­rent évincé au marché a con­testé la légal­ité dudit critère devant le juge des référés pré­con­tractuels.

Ce dernier reje­ta ses deman­des.

L’entreprise s’est alors pourvue en cas­sa­tion espérant l’application d’une jurispru­dence qu’elle pen­sait établie tant devant les juri­dic­tions européennes que celles nationales et qui con­sid­érait que l’implantation locale ne pou­vait être un critère de sélec­tion en ce qu’il était dis­crim­i­nant pour les autres entre­pris­es (Arrêt Cour de Jus­tice des Com­mu­nautés Européennes, Com­mis­sion c/ Espagne, 27 octo­bre 2015, C‑158/03 et déci­sion du Con­seil d’État, Société Mar­quin-Fourquin, 14 jan­vi­er 1998, n°168688).

Le juge des référés du Con­seil d’État s’est écarté de cette solu­tion.

Il a tout d’abord con­sid­éré que si un critère d’at­tri­bu­tion d’un marché pub­lic ne doit pas être dis­crim­i­na­toire, il recon­naît que le critère de prox­im­ité géo­graphique peut être un critère de sélec­tion des can­di­dats.

Cepen­dant, au cas d’espèce, le critère de prox­im­ité géo­graphique mis en place par le Départe­ment est bien con­sid­éré par le Con­seil d’État comme illé­gal de par les con­séquences qu’il induit.

Effec­tive­ment, les indi­ca­teurs économiques sur lesquels était fondé ce critère géo­graphique avaient pour effet d’une part d’ex­clure sys­té­ma­tique­ment les can­di­dats les plus éloignés et d’autre part de ne retenir que les plus proches, sans pondéra­tion.

Ain­si, le juge des référés a con­sid­éré que ce critère géo­graphique de par sa con­cep­tion économique impar­faite, avait des con­séquences dis­crim­i­na­toires et était irréguli­er.

Cette déci­sion nous paraît tout à fait jus­ti­fiée au regard de l’ordonnance no 2015–899 du 23 juil­let 2015 rel­a­tive aux marchés publics et du décret no 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics trans­posent en droit nation­al la direc­tive européenne 2014/24/UE.

En effet, ces textes con­fir­ment que la préférence locale n’est pas légale et qu’un critère reposant sur l’origine, l’implantation ou la prox­im­ité géo­graphique du can­di­dat ne peut être fait mis en place par l’acheteur, car il mécon­naî­trait les principes de non-dis­crim­i­na­tion, de lib­erté d’accès à la com­mande publique et d’égalité de traite­ment des can­di­dats.

Néan­moins, ces textes per­me­t­tent, par le recours au critère envi­ron­nemen­tal, en l’occurrence la réduc­tion des émis­sions de CO2, ou encore des con­sid­éra­tions telles que la rapid­ité de livrai­son ou l’économie des deniers publics, l’instauration d’un tel critère.

 

Jérôme OLIVIER

Avo­cat au Bar­reau d’ANNECY

 

Extraits :

  • Con­seil d’État, Ordon­nance du 27 avril 2018, n°1801816 – DÉPARTEMENT DE LA HAUTE-GARONNE :

« 4. Aux ter­mes de l’ar­ti­cle 52 de l’or­don­nance du l’or­don­nance n° 2015–899 du 23 juil­let 2015 susvisée : « I. — Le marché pub­lic est attribué au soumis­sion­naire ou, le cas échéant, aux soumis­sion­naires qui ont présen­té l’of­fre économique­ment la plus avan­tageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objec­tifs, pré­cis et liés à l’ob­jet du marché pub­lic ou à ses con­di­tions d’exé­cu­tion. Le lien avec l’ob­jet du marché pub­lic ou ses con­di­tions d’exé­cu­tion s’ap­pré­cie con­for­mé­ment à l’ar­ti­cle 38. (…) II. — Les critères d’at­tri­bu­tion n’ont pas pour effet de con­fér­er une lib­erté de choix illim­itée à l’a­cheteur et garan­tis­sent la pos­si­bil­ité d’une véri­ta­ble con­cur­rence. » L’ar­ti­cle 38 de la même ordon­nance prévoit : « I. — Les con­di­tions d’exé­cu­tion d’un marché pub­lic peu­vent pren­dre en compte des con­sid­éra­tions rel­a­tives à l’é­conomie, à l’in­no­va­tion, à l’en­vi­ron­nement, au domaine social ou à l’emploi, à con­di­tion qu’elles soient liées à l’ob­jet du marché pub­lic. (…) Sont réputées liées à l’ob­jet du marché pub­lic les con­di­tions d’exé­cu­tion qui se rap­por­tent aux travaux, four­ni­tures ou ser­vices à fournir en appli­ca­tion du marché pub­lic, à quelque égard que ce soit et à n’im­porte quel stade de leur cycle de vie, y com­pris les fac­teurs inter­venant dans le proces­sus spé­ci­fique de pro­duc­tion, de four­ni­ture ou de com­mer­cial­i­sa­tion de ces travaux, four­ni­tures ou ser­vices ou un proces­sus spé­ci­fique lié à un autre stade de leur cycle de vie, même lorsque ces fac­teurs ne ressor­tent pas des qual­ités intrin­sèques de ces travaux, four­ni­tures ou ser­vices. (…)» Aux ter­mes de l’ar­ti­cle 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 susvisé : « II. — Pour attribuer le marché pub­lic au soumis­sion­naire ou, le cas échéant, aux soumis­sion­naires qui ont présen­té l’of­fre économique­ment la plus avan­tageuse, l’a­cheteur se fonde : 1° Soit sur un critère unique qui peut être : a) Le prix, à con­di­tion que le marché pub­lic ait pour seul objet l’achat de ser­vices ou de four­ni­tures stan­dard­is­és dont la qual­ité est insus­cep­ti­ble de vari­a­tion d’un opéra­teur économique à l’autre ; b) Le coût, déter­miné selon une approche glob­ale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie au sens de l’ar­ti­cle 63 ; 2° Soit sur une plu­ral­ité de critères non dis­crim­i­na­toires et liés à l’ob­jet du marché pub­lic ou à ses con­di­tions d’exé­cu­tion au sens de l’ar­ti­cle 38 de l’or­don­nance du 23 juil­let 2015 susvisée, par­mi lesquels fig­ure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères com­prenant des aspects qual­i­tat­ifs, envi­ron­nemen­taux ou soci­aux. Il peut s’a­gir, par exem­ple, des critères suiv­ants : a) La qual­ité, y com­pris la valeur tech­nique (…), l’ac­ces­si­bil­ité (…). D’autres critères peu­vent être pris en compte s’ils sont jus­ti­fiés par l’ob­jet du marché pub­lic ou ses con­di­tions d’exé­cu­tion. ».

Ces dis­po­si­tions per­me­t­tent au pou­voir adju­di­ca­teur de retenir, pour choisir l’of­fre économique­ment la plus avan­tageuse, un critère reposant sur la prox­im­ité géo­graphique du can­di­dat lorsque sa prise en compte est ren­due objec­tive­ment néces­saire par l’ob­jet du marché et la nature des presta­tions à réalis­er et n’a pas d’ef­fet dis­crim­i­na­toire.

Le règle­ment de la con­sul­ta­tion prévoit, en son arti­cle 5 « Elim­i­na­tion des can­di­dats — classe­ment des offres », en son point 5.2 « Juge­ment des offres », trois critères pondérés sur un total de 100 points, soit 70 points attribués à la qual­ité de la presta­tion, 20 points attribués au taux de remise sur prix pub­lic et 10 points attribués aux frais engen­drés par l’exé­cu­tion de l’ac­cord-cadre et sup­port­és par la médiathèque départe­men­tale pour les déplace­ments de ses représen­tants auprès des tit­u­laires. Le règle­ment pré­cise que la for­mule de cal­cul de ce dernier critère con­siste à mul­ti­pli­er le coût kilo­métrique moyen, arrêté à 0,50 euros TTC par référence au barème for­faitaire prévu par l’ar­ti­cle 6B de l’an­nexe IV au code général des impôts, par la dis­tance par­cou­rue éval­uée sur la base du temps de tra­jet cal­culé par le dis­tanci­er du site inter­net « mappy.com » et selon l’it­inéraire le plus rapi­de.

 Le cahi­er des claus­es par­ti­c­ulières prévoit en son arti­cle 5 relatif aux con­di­tions d’exé­cu­tion du marché, la néces­sité pour le tit­u­laire de per­me­t­tre, au moins une fois par mois, la con­sul­ta­tion des fonds dans ses locaux par les bib­lio­thé­caires. Si cette oblig­a­tion, qui est de nature à assur­er la bonne exé­cu­tion du marché, peut être posée comme con­di­tion néces­saire à l’exé­cu­tion de la presta­tion, elle ne peut con­duire à priv­ilégi­er les prestataires implan­tés à prox­im­ité de la médiathèque au détri­ment de tout can­di­dat plus éloigné. Les modal­ités de cal­cul des frais engagés, basées exclu­sive­ment sur la dis­tance entre l’im­plan­ta­tion géo­graphique des librairies can­di­dates et la médiathèque départe­men­tale, favorisent néces­saire­ment et sys­té­ma­tique­ment les can­di­dats les plus proches, et restreignent abu­sive­ment la pos­si­bil­ité pour un can­di­dat plus éloigné d’être retenu. La société requérante est en con­séquence fondée à soutenir que la méth­ode de sélec­tion des offres est irrégulière. Cette irrégu­lar­ité est con­sti­tu­tive d’un man­que­ment aux oblig­a­tions de mise en con­cur­rence.

 Si le critère des « frais engagés » ne représente que 10 % de la note totale, et si la société requérante a été placée en 4ème posi­tion dans le classe­ment des offres, elle a obtenu une meilleure note que l’at­trib­u­t­aire sur le critère relatif à la qual­ité tech­nique et une note iden­tique sur le critère de prix. Dès lors, le critère illé­gal a été déter­mi­nant pour départager les offres, comme au demeu­rant le départe­ment de la Haute-Garonne le recon­naît à l’in­stance, et a été de nature à lés­er de manière suff­isam­ment vraisem­blable les intérêts de la librairie La Pré­face. »