COMMANDE PUBLIQUE – Marchés Publics / Irre­spon­s­abil­ité pénale de la per­son­ne morale de Droit pub­lic lorsque l’activité n’est pas sus­cep­ti­ble de faire l’objet d’une Délé­ga­tion de Ser­vice Pub­lic

  • Cass. crim., 19 déc. 2018, n° 18–81.328, P+B 

 

Le SIVOM de Vico-Cog­gia avait con­clu avec la Com­pag­nie des Eaux et de l’Ozoneun con­trat d’affermage fix­ant « les con­di­tions d’exploitation par affer­mage du ser­vice pub­lic de l’assainissement com­prenant la col­lecte, le pom­page et le traite­ment des eaux usées » jusqu’au 31 décem­bre 2017.

Par une délibéra­tion du 20 mai 2008, le comité syn­di­cal de ce SIVOM, a décidé que « le mon­tant du tarif des eaux col­lec­tées reste fixé à 1 euro/m3 selon les ter­mes de la délibéra­tion du 18 juin 2002 ».

L’association d’Usagers « Eau Sec­ours » a dénon­cé au pro­cureur de la République le prix pro­hibitif de l’eau au sein du SIVOM arrêté par cette délibéra­tion.

Cette asso­ci­a­tion a égale­ment sig­nalé l’attribution irrégulière par le SIVOM d’un marché d’un mon­tant de 320 800 euros HT à la même société en vue de la réha­bil­i­ta­tion de la sta­tion d’épuration et d’un autre marché de mise en con­for­mité d’un chemin à une autre entre­prise.

Le Syn­di­cat a alors était pour­suivi des chefs de délit de favoritisme (C. pén., art. 432–14) pour les faits relat­ifs à l’attribution de deux marchés sans respect des règles édic­tées par le Code des Marchés Publics garan­tis­sant l’égalité des can­di­dats, la trans­parence et la lib­erté d’accès à la com­mande publique.

Il était égale­ment pour­suiv­ipour con­cus­sion (C. pén., art. 432–10), pour avoir reçu, exigé ou ordon­né de percevoir à titre de droits, con­tri­bu­tions, impôts ou tax­es publiques, une somme qu’il savait ne pas être due ou excéder ce qui est dû, en l’espèce, la per­cep­tion indue auprès des usagers d’une sur­taxe pour un mon­tant total de 220 650,14 euros cor­re­spon­dant à la somme de 1 euro/m3 d’eau usagée pour la péri­ode de juil­let 2006 à juin 2008

Le 8 jan­vi­er 2016, le Tri­bunal Cor­rec­tion­nel a relaxé les prévenus et cette déci­sion  a été con­fir­mée par la Cour d’Appel le 7 févri­er 2018.

Si la Cour de Cas­sa­tion infirme les moti­va­tions retenues par la Cour d’Appel, elle con­firme la relaxe au motif que les activ­ités respec­tives de fix­a­tion d’une taxe et d’attribution d’un marché pub­lic, à l’occasion desquelles les dél­its auraient été com­mis, ne sont pas sus­cep­ti­bles de faire l’objet d’une con­ven­tion de délé­ga­tion de ser­vice pub­lic au sens de l’article 121–2 du Code Pénal.

En con­séquence, le SIVOM et de manière générale les per­son­nes morales de Droit Pub­lic ne peu­vent être pour­suiv­is pénale­ment.

Pour rap­pel, cet arti­cle dis­pose :

« Les per­son­nes morales, à l’exclusion de l’Etat, sont respon­s­ables pénale­ment, selon les dis­tinc­tions des arti­cles 121–4 à 121–7, des infrac­tions com­mis­es, pour leur compte, par leurs organes ou représen­tants.

Toute­fois, les col­lec­tiv­ités ter­ri­to­ri­ales et leurs groupe­ments ne sont respon­s­ables pénale­ment que des infrac­tions com­mis­es dans l’exercice d’activités sus­cep­ti­bles de faire l’objet de con­ven­tions de délé­ga­tion de ser­vice pub­lic. »

Si la fix­a­tion d’une taxe et la com­pé­tence d’attribution d’un marché sont des activ­ités qui sont de la com­pé­tence exclu­sive de la col­lec­tiv­ité publique et ne sont pas délé­gables, la Cour de Cas­sa­tion aurait pu con­sid­ér­er que c’est par rap­port à l’activité prin­ci­pale du SIVOM que l’on devait appréci­er la respon­s­abil­ité pénale de ce dernier.

Or, la ges­tion de l’alimentation en eau potable et celle du réseau d’assainissement, activ­ités prin­ci­pales du SIVOM sont bien des activ­ités sus­cep­ti­bles de faire l’objet d’une délé­ga­tion de ser­vice pub­lic.

De plus, en jugeant de la sorte, la Cour de Cas­sa­tion pose le principe d’une irre­spon­s­abil­ité pénale très éten­due des per­son­nes morales de Droit Pub­lic puisque les seuls recours envis­age­ables pour sanc­tion­ner de tels man­que­ments se lim­i­tent à la pour­suite de la per­son­ne physique en charge de la Direc­tion de la Per­son­ne Morale de Droit Pub­lic.

Maître Jérôme OLIVIER

Avo­cat au Bar­reau d’ANNECY

Extraits :

  • Cass. crim., 19 déc. 2018, n° 18–81.328, P+B  :7

 

« Atten­du que, pour ren­voy­er le SIVOM des fins de la pour­suite des chefs de con­cus­sion et d’atteinte à la lib­erté d’accès et à l’égalité des can­di­dats dans les marchés publics, l’arrêt énonce que le SIVOM, qui est un organ­isme pub­lic, ne revêt pas les qual­ités de per­son­ne déposi­taire de l’autorité publique ou chargée d’une mis­sion de ser­vice pub­lic ; que les juges ajoutent, con­cer­nant, d’une part, le délit de con­cus­sion, qu’il n’est pas démon­tré que le SIVOM ait eu con­science du car­ac­tère indu de la somme qu’il a exigé de percevoir et que, s’agissant d’une déci­sion col­lec­tive, elle n’aurait pu être imputée aux mem­bres de l’organe col­lé­gial, à rai­son de leur seule par­tic­i­pa­tion à cette dernière, d’autre part, le délit d’atteinte à la lib­erté d’accès et à l’égalité des can­di­dats dans les marchés publics, s’agissant de la CEO, qu’à sup­pos­er que l’infraction prin­ci­pale soit établie, l’avenant litigieux du 24 novem­bre 2008, con­clu sans procé­dure de pub­lic­ité ou de mise en con­cur­rence et sans sai­sine pour avis de la com­mis­sion de ser­vice pub­lic, n’a pas été déféré par le préfet devant la juri­dic­tion admin­is­tra­tive aux fins d’annulation et que la cham­bre régionale des comptes, qui en a pointé les insuff­i­sances, n’a pas con­clu à son illé­gal­ité ;

 Atten­du que si c’est à tort que, pour pronon­cer la relaxe du SIVOM des chefs de con­cus­sion et d’atteinte à la lib­erté d’accès et à l’égalité des can­di­dats dans les marchés publics et de la CEO du chef de recel de ce délit, l’arrêt retient que le SIVOM n’a pas la qual­ité de per­son­ne déposi­taire de l’autorité publique ou chargée d’une mis­sion de ser­vice pub­lic, alors que celui-ci, qui a pour objet la réal­i­sa­tion et la ges­tion de l’alimentation en eau potable et du réseau d’assainissement de l’agglomération de Sagone, est chargé directe­ment ou indi­recte­ment, d’accomplir des actes ayant pour but de sat­is­faire à l’intérêt général, et revêt ain­si la qual­ité de per­son­ne chargée d’une mis­sion de ser­vice pub­lic au sens des arti­cles 432–10 et 432–14 du Code pénal, l’arrêt n’encourt toute­fois pas la cen­sure dès lors que les activ­ités respec­tives de fix­a­tion d’une taxe et d’attribution d’un marché pub­lic, à l’occasion desquelles les dél­its susvisés ont été com­mis, ne sont pas sus­cep­ti­bles de faire l’objet d’une con­ven­tion de délé­ga­tion de ser­vice pub­lic au sens de l’article 121–2 du Code pénal ;

D’où il suit que les moyens ne peu­vent qu’être écartés ;

 Et atten­du que l’arrêt est réguli­er en la forme ;

 Rejette le pour­voi ; (…).»

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